Em julgamento sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.372), a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) fixou a tese de que o Diferencial de Alíquotas do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS-Difal) não compõe a base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins.
Com a definição da tese, que consolida a jurisprudência já adotada pelas turmas de direito público da corte, os recursos especiais e agravos em recurso especial que estavam suspensos aguardando o julgamento do repetitivo poderão voltar a tramitar.
O que é o ICMS-Difal?
O ICMS-Difal corresponde à diferença entre a alíquota de ICMS do estado de destino da mercadoria e a alíquota interestadual do estado de origem. O mecanismo foi criado para equilibrar a arrecadação de impostos entre os estados nas vendas interestaduais destinadas a consumidores finais que não são contribuintes do ICMS.
O relator dos repetitivos, ministro Gurgel de Faria, explicou que este método não altera a natureza do ICMS incidente na circulação interestadual. Segundo o magistrado, o ICMS-Difal é o próprio imposto calculado de modo distinto para evitar a chamada “guerra fiscal” entre os estados, estabelecendo alíquotas diferentes para posterior distribuição do produto da arrecadação.
Fundamentos da exclusão do PIS e da Cofins
A decisão baseia-se no princípio de que o ICMS é um imposto único que, por imposição legal, não ingressa de forma efetiva no patrimônio do contribuinte. O diferencial de alíquota representa apenas um valor destinado à repartição específica entre os estados envolvidos na operação.
O ministro relator destacou que a materialidade constitucional do conceito de faturamento afasta a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. “Não se trata, portanto, de excluir parcela que integraria a base de incidência, mas de reconhecer que os valores correspondentes ao ICMS não configuram hipótese de incidência das exações”, resumiu.
A tese fixada no Tema 1.372 assegura coerência com precedentes fundamentais sobre a matéria:
- Tema 69 do STF: Decisão em repercussão geral que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins.
- Tema 1.125 do STJ: Julgamento que afastou o ICMS com substituição tributária (ICMS-ST) da base dessas mesmas contribuições.
Modulação dos efeitos e segurança jurídica
Seguindo a orientação do Supremo Tribunal Federal, a Primeira Seção do STJ modulou os efeitos da decisão. O novo entendimento passa a valer a partir de 15 de março de 2017 — data em que o precedente vinculante foi definido pela Suprema Corte no Tema 69 —, ficando ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos que já estavam em curso naquela data.
Para o relator, a medida preserva os parâmetros de segurança jurídica previstos no artigo 927, parágrafo 3º, do Código de Processo Civil (CPC), além de reforçar a simetria com o julgamento do STF.
Impacto prático
O precedente qualificado firmado no julgamento (REsp 2.174.178) passa a ser de observância obrigatória para todos os tribunais do país na análise de casos semelhantes, conforme determina o artigo 927, inciso III, do CPC. A decisão traz previsibilidade para empresas que realizam operações interestaduais, confirmando que a parcela correspondente ao ICMS-Difal não compõe a receita bruta sujeita às contribuições sociais.
Este conteúdo tem caráter meramente informativo e não constitui aconselhamento jurídico. Para orientação sobre casos concretos, consulte um advogado.
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