Em operações de fusões e aquisições (M&A), especialmente em transações complexas ou que envolvem investimentos estrangeiros, é comum a utilização de cláusulas de earnout. O earnout é um mecanismo de ajuste de preço no qual uma parcela do pagamento pela empresa adquirida fica condicionada ao atingimento de metas financeiras ou operacionais futuras. Para garantir agilidade, redução de custos e conhecimento técnico especializado, os contratos frequentemente delegam eventuais divergências sobre esses cálculos a um contador independente.
No entanto, uma questão recorrente costuma levar esses mecanismos de resolução de disputas aos tribunais, frustrando a expectativa de eficiência das partes: qual é o limite da autoridade desse profissional? Ele atua apenas como um especialista contábil (perito) ou possui poderes de um árbitro para decidir questões jurídicas complexas?
Uma decisão recente do Tribunal de Delaware (Court of Chancery) nos Estados Unidos — jurisdição de forte influência global para litígios societários e práticas de M&A, inclusive no Brasil — traçou uma linha divisória importante sobre o tema. O tribunal reafirmou que a intenção das partes, expressa na estrutura e na mecânica do contrato, prevalece sobre rótulos isolados.
O Caso e a Divergência Contratual
No caso Georgia Security Solutions, LLC v. NewCBN, LLC, a venda de uma empresa de monitoramento por vídeo incluiu um earnout potencial de milhões de dólares atrelado à receita recorrente. O acordo de compra e venda estabelecia limites à conduta do comprador durante o período de apuração, garantia direitos de informação ao vendedor e determinava que disputas não resolvidas sobre o earnout fossem submetidas a um contador independente para uma determinação vinculante. O contrato descrevia essa determinação como “considerada uma sentença arbitral”.
Quando o comprador reportou uma receita logo abaixo do limite necessário para o acionamento do pagamento adicional, o vendedor contestou. A alegação era de que o comprador havia afastado o fundador da operação, realocado funcionários essenciais e causado problemas contábeis intencionais, configurando quebra de contrato.
Diante disso, o vendedor recorreu ao tribunal. O comprador, por sua vez, apresentou um pedido para extinguir a ação judicial, argumentando que a disputa pertencia exclusivamente ao contador, que estaria atuando na qualidade de árbitro. O tribunal, contudo, rejeitou essa interpretação.
A Distinção Entre Perito e Árbitro
A decisão de Delaware destacou que a nomeação de um contador, a previsão de um procedimento informal e a restrição da análise a questões estritamente contábeis indicam a escolha por uma determinação de especialista, e não por uma arbitragem plena. O tribunal concluiu que o simples uso do rótulo “sentença arbitral” no texto do contrato não ampliava o escopo de atuação do profissional para abranger questões de direito.
Dessa forma, coube ao contador a aplicação dos princípios contábeis geralmente aceitos (GAAP), a medição da receita qualificada e a interpretação de termos estritamente ligados a esse cálculo matemático. Por outro lado, o tribunal reservou para si a competência para julgar as alegações de quebra de obrigações contratuais (covenants), violações de direitos de informação e as respectivas reparações financeiras decorrentes desses ilícitos.
O tribunal também observou que uma cláusula de “recurso exclusivo” não alterava essa divisão de competências, especialmente porque outras disposições do próprio contrato previam a possibilidade de execução e medidas judiciais para outros fins.
Implicações Práticas para Operações de M&A
Este precedente reforça a importância da precisão na redação de contratos empresariais, um ponto de atenção crítico também para transações cross-border entre Brasil e Estados Unidos. A delegação de disputas a terceiros deve ser clara quanto à natureza da atuação do profissional e aos limites exatos de sua autoridade.
- Definição Clara de Papéis: O contrato deve declarar expressamente se o contador atuará como um especialista independente ou como um árbitro.
- Escopo de Autoridade: É fundamental detalhar quem tem o poder de decidir se uma disputa específica se enquadra na autoridade do terceiro, quais termos contratuais ele tem permissão para interpretar e quais remédios jurídicos pode conceder às partes.
- Regras Procedimentais: Se a intenção for que contadores ou outros especialistas funcionem efetivamente como árbitros, com poderes para decidir questões de fato e de direito, o contrato deve prever isso de forma explícita, autorizar essa competência mais ampla e especificar as regras da instituição arbitral aplicáveis.
Além disso, a estrutura de resolução de disputas deve ser testada contra a lei aplicável escolhida, uma vez que tribunais em diferentes jurisdições variam na forma como tratam o rótulo de “arbitragem” e determinam se um processo constitui de fato uma arbitragem sob a legislação pertinente.
A redação imprecisa pode resultar em um litígio fragmentado em duas frentes — perante o tribunal e perante o contador —, gerando os exatos riscos de complexidade, erro, incerteza e atraso processual que esses mecanismos alternativos buscam evitar.
Este conteúdo tem caráter meramente informativo e não constitui aconselhamento jurídico. Para orientação sobre casos concretos, consulte um advogado.
